Permiso retribuido a trabajador/a para acompañar al médico a hijos/as menores

Esta semana pasada, a raíz de una consulta que me hace una compañera de la Federación de Enseñanza de CCOO sobre el permiso retribuido para acompañar a los menores a las visitas médicas, tengo conocimiento de una sentencia sobre esta cuestión dictada por el TSJ de Galicia de 17 de junio de 2011, recurso 5906/2007. Aúnque no sea una sentencia reciente sí que me ha llamado la atención sobre un tema tan recurrente  como es el acompañar a nuestros hijos/a menores a sus visitas médicas cuando estas coinciden con nuestro horario de trabajo.

Ni que decir cabe que es una materia controvertida, pues no hay una regulación específica sobre esta, si exceptuamos la posibilidad de reducción de jornada establecida en el art 37.6 del ET, cuando debemos cuidar a un menor durante el proceso de hospitalización, afectado por enfermedad grave:

”…El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas”.

O bien la fijada en el propio art. 37.3 b):

“b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.

Pero nada dice en los casos en que debemos acompañarlos, ya sea al médico de familia o a los especialistas. Dado este déficit de regulación, mi primera respuesta ante este tipo casos es que solamente disponemos de aquello que hayamos sido capaces de establecer en convenio colectivo o acuerdos de empresa, pues las sentencias que conozco sobre esta materia, y que adjunto, son de TSJ de Catalunya y del País Vasco, que resuelven sobre conflictos colectivos, en cuanto a la interpretación y aplicación de acuerdos y convenios que regulan los permisos retribuidos para acompañar a las visitas médicas de familiares.

La novedad de la sentencia del TSJ de Galicia, que no me consta que haya sido recurrida ante el TS, es que abre la posibilidad de tener el derecho de acompañar a los menores en aplicación del art. 37.3 d) del ET:

“d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.

Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el artículo 46.1.”

El TSJ de Galicia no tiene nada que objetar a la decisión del juzgador “a quo”:  “porque entiende que, incluso el requisito más discutible, que exige éste, cual es el de la presencia de un deber inexcusable de carácter público y personal, para justificar la ausencia, también está presente, desde el momento en que, en el artículo 110 de Código Civil, se establece la obligación de los padres de velar por los hijos menores; en que esta obligación tuitiva es insoslayable y con un matiz publico evidente; y en que ese deber es, incluso, más intenso, en el caso enjuiciado, ante la deficiente situación clínica crónica de la hija menor de la actora”.

Ciertamente, una sola sentencia no es suficiente para fijar jurisprudencia o doctrina, pero no deja de ser de utilidad el argumento esgrimido de la obligación que tenemos los padres o tutores de velar por sus hijos/as, siendo esta obligación inexcusable y de carácter público, puesto que el bien jurídico a proteger, que es el/la menor, nadie lo discute.

Desde estas páginas quiero recomendar que materias como estas sean trasladadas a la negociación colectiva, ya sea de empresa o sectorial, y no solamente porque en diferentes apartados del propio Estatuto de los Trabajadores nos remite a la negociación colectiva para la concreción de los permisos retribuidos o reducciones de jornadas, con el fin de conciliar la vida familiar con la laboral, sino porque nos permite a los agentes sociales, conocedores de nuestras realidades, fijar normas con derechos y los límites que estos deben tener.

Aporto también algunos enlaces de cláusulas de algunos convenios colectivos de empresa y sector que tratan sobre el tema, por si las mismas son de utilidad.

Salud y República

Sentencias

Sentencia del TSJ Galicia, recurso de suplicación 5906/2007

Sentencia del TSJ Pais Vasco, recurso de suplicación 241/2015

Sentencia del TSJ Catalunya 2155/2008

Convenios de Empresas

Bosch Sistemas de Frenado SLU (2012-2015), art. 55, pàgina 19 del conveni.

Mytel Creaciones SL (2015-2018), art. 57, pàgina 24 del conveni.

Mogoda Serveis SLU (2015-2019), art. 37, pàgina 16 del conveni.

Tecnocom Telecomunicaciones y Energía y TecnocomSyA (2013-2014), art. 2.5.2 (visita a urgències de familiar de primer grau); 2.5.3 (absència per malaltia); 2.5.7 (visita al metge de capçalera); 2.5.8 (visita a metge especialista); pàgines 9-10 del conveni.  

Trane Aire Acondicionado SL (2015-2016) , art. 28 b), pàgina 6 del conveni.

Convenios Sectoriales

Comercio de Flores y Plantas (2014-2017), art. 26 i), pàgina 13 del conveni.

Industria Tèxtil i de la Confecció (2015-2017), art. 46, pàgina 23 del conveni. Primeres 10 hores de permís per acompanyament de fills menors i familiars de primer grau, retribuïdes. A partir de les 10 hores, dret a permís no retribuït.

Industrias de Pastas Alimenticias (2014-2017), art. 29 g), pàgina 13 del conveni.

Masses Congelades de Catalunya (2014-2015), art. 25, pàgina 12 del conveni.

Pastas, Papel y Cartón (2015-2018), Anexo II-A l), pàgina 64 del conveni.

Extinción contrato por Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo: Comentario de una Sentencia del TSJ de Catalunya de 27 de abril de 2016

El comentario de esta sentencia me parece de gran interés puesto que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo (MSCT) y que fue pactada previamente con la representación legal de los trabajadores.

La controversia judicial se suscita porque la empresa considera que estamos ante una inaplicación del Convenio colectivo al amparo del art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores que ha sido tramitada de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 del ET. En cambio, según sostiene la representación letrada del trabajador, es una MSCT de carácter colectivo del propio art. 41 ET.

La cuestión no es menor, puesto que cuando estamos ante una inaplicación del convenio colectivo del art. 82.3 del ET el trabajador no puede acogerse a extinguir su relación laboral con la empresa de acuerdo con lo previsto en el art. 41.3 ET, mientras que cuando estamos ante una MSCT, ya sea de carácter individual o colectivo, sí puede solicitar extinguir la relación laboral a razón de 20 días por año trabajado con un máximo de nueve mensualidades en concepto de indemnización.

El supuesto de hecho de la sentencia del TSJ comentada es el de un trabajador que solicita la extinción del contrato al considerar que ha operado una MSCT, aunque sea de carácter colectivo, y no una inaplicación del convenio colectivo, que a mayor abundamiento decir que es sectorial y no de empresa. La empresa rechazó dicha demanda del trabajador puesto que consideró que el procedimiento de carácter colectivo se hizo al amparo de ambos artículos, es decir el 41 y 82.3 del ET, habiéndose alcanzado un acuerdo con el comité de empresa. El alcance de las modificaciones afectaba a jornada, distribución de la misma y salario.

En el presente caso, el trabajador era conocedor, al igual que la empresa, de que había ganado una plaza como personal estatutario en la convocatoria del Institut Català de la Salut, pero que aún no se había hecho efectiva, y con anterioridad era de aplicación el acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores.

El TSJC considera que a pesar de que en el proceso de negociación entre la empresa y el comité de trabajadores se habla de que el mismo está regulado  por lo fijado en el art. 41 y 82.3 del ET, no es menos cierto que las cosas no son lo que uno dice ser sino lo que realmente son. Para que estemos ante una institución como la descrita en el art. 82.3 del ET la negociación deben hacerla las partes que están legitimadas. En un convenio de carácter sectorial eso es potestad de la comisión negociadora de carácter sectorial, no pudiendo una empresa y su comité descolgarse de un convenio sectorial.

Si la empresa alega que tiene causas de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, y el convenio de aplicación es sectorial, la institución de que dispone para hacer frente a dichas causas es la de una MSCT de carácter colectivo, otra cuestión seria de que el convenio fuese de empresa. En ese caso, también podría plantearse el procedimiento fijado en el art. 82.3.

El hecho de que el trabajador tuviese la expectativa de trabajar en otro sitio público unos meses o días después de la modificación de sus condiciones laborales, no obsta para que el TSJC establezca que aquel tenía derecho a extinguir su relación de trabajo con la indemnización correspondiente.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 24 de abril de 2016

Buena lectura

Incapacidad Permanente: Grado Absoluta: Comentario de Sentencia del Juzgado Social nº3 de Tarragona, de 16 de abril de 2016

No suelo comentar sentencias de una materia como la de las Incapacidades, puesto que no ha sido una de las materias a las cuales me haya dedicado profesionalmente, pero me ha parecido de gran interés, a pesar de ser breve, una sentencia dictada por el Juzgado Social nº3 de Tarragona, el 16 de abril de 2016. Y ello por dos razones: una primera porque en ella el juzgador nos recuerda los criterios seguidos hasta la fecha por la jurisprudencia para tener en cuenta la tipificación de la Incapacidad Permanente Absoluta, y, por otra parte, porque pone en evidencia el comportamiento del Instituto Nacional de la Seguridad Social en asuntos de esta materia.

El supuesto de partida es el de una mujer trabajadora del sector de la limpieza que padece una embolia cerebral (hemiparesia derecha residual a accidente vascular cerebral), y que precisa de muleta para poder deambular pequeñas distancias, es decir, sufre un grado de afectación muy importante que no solamente le impide realizar pequeñas tareas  o trabajos sencillos, por livianos que sean, sino con grandes dificultades para su vida diaria.

El juez que conoció del asunto nos recuerda que no es tarea sencilla tipificar una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta en su proyección jurídica, entre otras razones, porque hay que estar a cada caso y circunstancia, no siendo normalmente pacíficos y concluyentes los informes médicos que las partes suelen presentar, excepto en contadas ocasiones en las que hay coincidencia, siendo en general “demasiado lacónicos en su descripción de los padecimientos que aquejan al trabajador…”, debiendo valorarse la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que generan, no tratándose únicamente de reconocer el grado de incapacidad de la persona, sino aquellos otros que aunque tenga aptitudes tampoco pueden llevar a cabo.

Uno de los criterios que menciona y que más me han llamado la atención ha sido el siguiente: “La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso sedentarias, solo puede consumarse mediante asistencia diaria al lugar del trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden, que comporta la integración en una empresa , en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sea exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el mas simple de los oficios….”.

La otra cuestión a comentar, en referencia al comportamiento o prácticas del INSS, es que, a pesar de los informes médicos y a la revisión a la cual puede someter a la trabajadora demandante, solamente le reconoce una incapacidad permanente en grado de total, que representa en vez del 100% de la base reguladora,  el 55% de la misma. Dicha calificación presupone que la trabajadora podría desempeñar otras tareas distintas a las habituales. De la propia lectura de la sentencia uno se puede situar en el padecimiento de esta persona, y también puede constatar que la administración pública, en este caso, en vez de estar para ayudar a resolver la vida de la gente protegiendo a su vez el interés general, parece que este más para negar las evidencias y ponerles palos a las ruedas. No se piensen ustedes que la base reguladora de esta trabajadora era muy elevada: era de 422€. Aún así, el INSS pretendía reconocerle solamente el 55%.

El calificativo lo dejo para cada uno de ustedes, el mío lo pueden presuponer, es de indignación.

 Recordar que la mayor parte de las sentencias que comento en estas páginas han sido gestionadas por mis compañeros y compañeras del GTJ de CCOO de catalunya.

Sentencia del Juzgado Social nº3 de Tarragona de 19 de abril de 2016

Salud y República

Despido Objetivo por Bajas de Enfermedad, Prescripción y Plazos para aplicarlo: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 19 de abril de 2016

Hoy quisiera comentar una sentencia del TSJ de Catalunya, cuyo ponente ha sido el magistrado Carlos Hugo Preciado, que resuelve el caso de un despido objetivo en aplicación de art. 52.d) del ET, aplicado a una persona cuyas ausencias por incapacidad temporal alcanzaron los 20 días hábiles, en tres periodos a lo largo del año 2013. En concreto, la trabajadora estuvo de baja médica del 12.01.13 al 24.01.13 (9 días hábiles), el 10.04.13 (1 día hábil) y del 14.12.13 al 27.12.13 (10 días hábiles).

A los diez meses (27.10.14) de su última ausencia, la empresa le comunica carta de despido objetivo, por aquellas ausencias por enfermedad.

En instancia, el Juzgado Social nº 16 de Barcelona consideró que el despido debía calificarse como improcedente, por dos razones: una primera, porque consideró que aunque el caso pudiese reunir los requisitos para aplicar un despido objetivo, el plazo había prescrito por aplicación analógica del art. 60.2 del ET (despidos disciplinarios), ya que entendía que el art. 52.d del ET  no fija plazo alguno. Una segunda razón, porque durante la vista no quedó acreditado el calendario de trabajo para determinar si se cumplían los requisitos fijados en dicha norma.

Ante tal decisión, la empresa demandada interpuso  el consiguiente recurso suplicación, aduciendo, fundamentalmente, que el plazo de prescripción no es el de 60 días, propio de los despidos disciplinarios, sino el de un año previsto en el art. 59 del ET, y que debe contarse dicho plazo a partir de la última ausencia (27.12.2013). Al haber comunicado el despido el 27.10.2014, la empresa recurrente consideraba que estaba dentro de plazo y que, por consiguiente, su acción no había prescrito. Por último, la empresa argumentaba que para aplicar la normativa de despido objetivo contemplada en el art.52.d del ET no se ha de contar el plazo del año 12 meses atrás desde la fecha de despido, sino que ha de hacerse desde la primera baja hasta transcurridos los 12 meses.

Aunque tanto la sentencia de instancia como posteriormente el recurso de suplicación ha sido desestimado el recurso de la empresa, lo cual me alegra por la trabajadora,  mi interés en la sentencia se centra en la prescripción y su computo, cuando se dan circunstancias como las descritas, y en si finalmente el plazo para que una empresa pueda despedir por tales motivos puede prolongarlos a lo largo de todo un año o como máximo dispone de los 60 días, por analogía con el despido disciplinario.

Es contundente la sentencia del TSJC. Esta considera: “que no procede la aplicación analógica del plazo de prescripción del despido disciplinario (art.60.2 ET) al despido objetivo del art.52.d) ET,  porque en el Estatuto de los Trabajadores hay una norma supletoria sobre prescripción  (art.59 ET), que impide considerar que existe una ausencia de regulación en el plazo de prescripción que permita acudir a la analogía del art. 4.1 C.C.”

El segundo motivo de impugnación, que se refería al cómputo de los plazos, resuelve: “la controversia sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de 1 año, ha de resolverse en el sentido de que el dies a quo del cómputo del plazo de 1 año ha de iniciarse desde el último acto a tener en cuenta a efectos del porcentaje necesario, siendo la última ausencia  la del 27.12.13, y la notificación del despido el 27.10.14. La sala comparte la interpretación de la recurrente, y considera que la última falta justificada y computable actúa como día final (dies ad quem) para la determinación de los periodos de referencia y como día inicial (dies a quo) para el plazo que dispone el empresario para despedir…..”,el TSJ en esta sentencia admite la prescripción de un año.

No es mi interés ilustrar a quien lleva empresas, reproduciendo esta sentencia, sino hacer ver a legisladores y otros agentes sociales de la necesidad de que un artículo como este (52.d del Estatuto de los Trabajadores) sea revisado, no solamente en cuanto a los requisitos de porcentaje de ausencias, sino también respecto a los plazos de que disponen los empresarios para llevarlo a cabo, pues de no enmendarse, un servidor, mientras esté vigente esta ley, recomendará que los periodos de ausencia por enfermedad sean más largos con el fin de evitar que se pueda aplicar el mencionado artículo.

Salud y República

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya Comentada

Jesús Martínez

Nueva Sentencia del Tribunal Constitucional, de 14 de abril de 2016, Disuasoria del Derecho de Huelga

 

 El Tribunal Constitucional ha emitido una nueva sentencia, de 14 de abril de 2016, donde ha conocido del recurso de amparo presentado por un dirigente sindical, al ser condenado como responsable civil de los daños causados como lucro cesante por el cierre del mismo, en un establecimiento el día de la huelga general de 29 de septiembre de 2010.

Considera el TC que su comportamiento al frente de un piquete informativo sobrepasaba los límites constitucionales que protegen las tareas propias de los piquetes informativos.

El debate jurídico, esencialmente, se centra en la responsabilidad civil extracontractual del dirigente sindical, que le atribuye como actos propios los acontecidos con el piquete, aunque de los hechos probados no se puede acreditar de manera individualizada que el actor fuese el causante del cierre, es decir, no se puede probar la relación de causa-efecto. El fallo de la sentencia puede provocar un efecto de “desaliento” en el ejercicio del derecho fundamental a la huelga (28.2 CE).

Como viene siendo habitual, el fallo de la mayoría del TC ha contado con votos discrepantes, sobre todo cabe destacar el de tres de los magistrados, que consideran que se debería haber estimado el recurso de amparo presentado por el sindicalista.

Los argumentos jurídicos esgrimidos por los discrepantes de la posición mayoritaria del Tribunal es coincidente, en buena parte, con los que mantuvo el Ministerio Fiscal, pues si bien es cierto que no es función del TC revisar los hechos probados, ello no le impide valorar la interpretación de los mismos que ha realizado el juzgador “a quo”, en relación con el derecho fundamental a la huelga, ya que de lo contrario, ello supondría una abdicación de su función protectora de los derechos fundamentales.

A criterio de estos tres magistrados, la mayoría del TC desatiende esa función revisora al asumir que al dirigente sindical (recurrente en amparo) se le debe imputar, como acto propio, lo que hizo el piquete, suponiendo con ello no ya la sanción por participar en la huelga, sino por su comportamiento activo y directo en la misma.

Tal y como mencionaba anteriormente, el ministerio Fiscal planteó que el respeto a los derechos fundamentales requiere que, en la atribución de responsabilidad civil, se debe atender a la conducta personal  e individualizada. El hecho de ser el recurrente un dirigente de un piquete informativo no es razón suficiente para imputarle un daño causado, y que además hay que poner en relación con el contexto de la propia convocatoria de huelga.

Es precisamente esto último, lo que nos recuerdan los magistrados discrepantes, que el ejercicio del derecho fundamental a la huelga  se desarrolla en un contexto de conflicto, donde los piquetes informativos no solamente informan sino que pretenden recabar la solidaridad, y es en esa situación que hay que analizar si se han ultrapasado los límites de derecho de huelga, pues de lo contrario lo que se consigue, más que la condena al dirigente sindical, es el efecto disuasorio al ejercicio del derecho fundamental a la huelga.

Sentencia del TC

Voto Particular (Adela Asua y Fernando Valdés Dal-Re)

Voto Particular (Juan Antonio Xiol Ríos)

Voto Particular (Encarnación Roca Trías)