jueves, 24 de mayo de 2018

Reclamación de derechos del contrato de trabajo (reincorporación tras excedencia voluntaria): comentario de sentencia del TSJ de Catalunya, de 25 de abril de 2018





Más de 40 años de afiliación a CCOO, casi tantos como los que lleva trabajando
Fina Solano, siempre orgullosa de ser de CCOO


Es curioso ver como las grandes empresas intentan cada vez más precarizar las condiciones de trabajo, no dejando pasar ninguna posibilidad que se les ofrece aunque esta sea casual.
El presente caso ha sido gestionado por mi compañera de Tarragona Júlia Altadill, vayan mis felicitaciones anticipadas por su trabajo. Se trata de una trabajadora que presta sus servicios en los Hoteles de Port Aventura  con la categoría de supervisora, inicialmente con un contrato a tiempo parcial para, posteriormente, ser de jornada completa. En noviembre de 2008, la trabajadora solicita una excedencia voluntaria por un periodo de dos años.
La empresa le concede la excedencia y le recuerda que la reincorporación debe solicitarla con dos meses de antelación a la conclusión de la misma y que estará sujeta con ocasión de vacante de su mismo nivel profesional.
La trabajadora, sin esperar a que la excedencia concluya, solicita poder reincorporarse en noviembre de 2009 y la empresa le recuerda que el periodo solicitado no ha expirado y que, por consiguiente, no atenderá dicha solicitud. La actora nuevamente vuelve a solicitar su reincorporación en octubre de 2010, unos dos meses antes de que expire el plazo de la excedencia voluntaria recibiendo de la empresa Port Aventura respuesta de que no se ha producido vacante adecuada a su función, categoría profesional y condiciones contractuales.
La trabajadora, a finales de febrero de 2012, vuelve a comunicarse con la empresa y le manifiesta que ha tenido conocimiento de que habrá una vacante  por excedencia por maternidad con su misma categoría y puesto de trabajo y su disposición a ocuparla aunque sea por un periodo de 9 meses. Y, nuevamente, la empresa le reitera que no se ha producido una vacante.
En enero de 2013, la empresa Port Aventura decide externalizar  el servicio de limpieza  al Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU y el contrato suscrito entre mercantiles quedó extinguido de manera anticipada en mayo de 2015, suscribiéndose nuevo contrato con la empresa ACCIONA MULTISERVICIOS, S.A., es decir, las plantillas fueron subrogadas, primero a la empresa Constant Servicios y posteriormente de esta a ACCIONA (unos 200 trabajadores aproximadamente).
La trabajadora, nuevamente solicita su reincorporación, en este caso a la empresa ACCIONA, en julio de 2015 y, nuevamente, la empresa (en este caso ACCIONA) le responde que no hay vacante de su categoría  y sus funciones, aunque mantiene su derecho preferente con ocasión de la misma.
Desde que la trabajadora solicita su reingreso (2010) hasta la fecha han transcurrido varios años y ante las respuestas recibidas se busca otro  trabajo, aunque con una remuneración inferior a la que tenía cuando se marchó de excedencia, hasta que, finalmente, en junio de 2017 se decide a interponer una denuncia sobre reclamación de derechos de contrato de trabajo, solicitando su reingreso. El Juzgado Social nº 3 de Tarragona emite sentencia reconociendo el derecho de la actora al reingreso en la empresa ACCIONA MULTISERVICIOS, S.A., y a que la empresa demandada le abone en concepto de daños y perjuicios 6.154 euros, que son la diferencia resultante entre el salario percibido en la nueva empresa y el que debería haber percibido en el supuesto de haber trabajado en Port Aventura.
Dicha sentencia del JS nº 3 de Tarragona, de 6 de junio de 2017, es recurrida por la empresa ACCIONA, aduciendo varias razones: una primera solicita la nulidad de la misma por incongruencia o, subsidiariamente, en el supuesto de no considerarse la misma, solicita la modificación de hechos probados con el fin de acreditar que la solicitud de la trabajadora estaba prescrita al haber transcurrido más de un año, y de otra parte que los trabajadores de ACCIONA que prestan servicios en el parque temático de PORT AVENTURA ya no trabajan a lo largo de todo el año y que, por consiguiente, no pueden ofrecerle a la trabajadora un puesto de iguales características contractuales a las que tenía (jornada completa).
El interés que tiene la sentencia del TSJC radica en que nos recuerda a través de su fundamentación jurídica, que es como contesta a la empresa recurrente, algunos de los asuntos más complejos de esta figura que es la excedencia voluntaria y que no lleva aparejado el derecho de reingreso de manera automática. Por lo cual ya merece la pena la lectura de este pronunciamiento judicial, que recuerda cuándo se ha de iniciar el periodo de computo de un año para la prescripción del derecho de reingreso, mencionando la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo de 10 de junio de 2009 (Recurso 1333/2008) en la que se afirma: “Es cierto que la acción para pedir la reincorporación  surge en el momento  en que, existiendo vacante  y habiéndose formulado la solicitud, la empresa no procede  acordar el reingreso”.
Para la empresa recurrente había transcurrido más de un año desde que, según ella, se había producido una vacante y fue cubierta por otra trabajadora y la actora no había puesto demanda. Pero el juez a quo considero que no había quedado acreditado ni probado que la fecha en que realmente se produjo la vacante es la que dice ahora la empresa.
Otra cuestión, siempre controvertida, es cuando se considera que la vacante que se produce es la adecuada a la categoría profesional de la persona trabajadora que está en excedencia, y nos menciona la STS de 28/11/2017, recurso 3844/15 y, como podremos apreciar, estaríamos ante un concepto jurídico de mucha dificultad interpretativa, pues nos podemos encontrar ante una modificación no simplemente de tipo o carácter funcional, sino que incluso podría comportar una novación contractual al pasar de un contrato de jornada completa a uno de carácter parcial o incluso temporal.
De todas formas, cuesta creer que en un periodo tan largo de años y cuando las empresas siempre están solicitando una gran flexibilidad y polivalencia de las personas trabajadoras, de contrario aduzcan la rigidez de la categoría y funciones que ostentaba para no reincorporar a una trabajadora que en su día solicitó dos años de excedencia.
Seguramente habrá que buscar las respuestas en que prefieren trabajadoras más baratas y menos estables.

Salud y buena lectura




jueves, 26 de abril de 2018

Comentario de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona, de 1 de febrero de 2018, sobre incapacidad permanente en el grado de absoluta por padecer la enfermedad de Menière



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Esta sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona resuelve sobre un caso que, en apariencia, parece sencillo ya que los propios servicios médicos de evaluaciones de la Seguridad Social consideran que el trabajador está incapacitado para desarrollar su trabajo habitual, y le proponen una incapacidad en grado de total ya que entienden que no puede seguir desempeñando su trabajo de celador en un centro hospitalario.

El padecimiento del trabajador es la enfermedad de Menière (seguramente por este nombre buena parte de la personas no saben a qué nos estamos refiriendo), no obstante, si hablamos de “acúfenos” sí que lo relacionamos con los problemas auditivos, mareos y o vértigos, y muchas personas lo describen como oír “pitidos de manera permanente”. Tal dolencia no permite hacer una vida normal, no solamente la laboral, sino que se ve afectada también la social y familiar.

En el presente caso, y una vez que la propia administración ya realiza una propuesta de incapacidad permanente en grado de total, la discrepancia jurídica se ha centrado en la petición del trabajador de que  se le reconozca una incapacidad permanente en el grado de absoluta, y, en ese sentido, me han parecido de interés dos consideraciones que realiza la jueza de instancia, en referencia a la posición de la doctrina y de la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la incapacidad permanente.

La primera consideración es que a la hora realizar la valoración de la IP se ha de atender “…a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción  de la capacidad de ganancia” (STS 11/11/1986 y 28/12/1988).

La segunda consideración es la referente a la declaración de incapacidad “absoluta”. Reiterada jurisprudencia pone de relieve que la actividad laboral de una persona que trabaja por cuenta ajena “…implica no solo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevar a cabo el núcleo esencial de las diversas tareas que componen una actividad laboral, aunque sea sedentaria, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral.”

No se trata simplemente de que la persona trabajadora no pueda desempeñar su trabajo habitual, sino que la patología le impide desempeñar cualquier otro trabajo por liviano que parezca y, en el caso que aquí se nos presenta, es habitual que la patología de la enfermedad de Menière, cuando alcanza determinados niveles de pérdida auditiva y, además, suele ir acompañado de trastornos adaptativos depresivos, suele impedir desarrollar cualquier actividad laboral con la continuidad y profesionalidad que se requieren, y es por ello que la limitación funcional puede tener la suficiente entidad  como para privar a la persona trabajadora de trabajar en cualquier tipo de profesión.

Para concluir, decir que me parecía de interés, de una parte, las valoraciones que realiza la juzgadora en cuanto a cuándo nos podemos encontrar ante una situación de incapacidad laboral de carácter permanente y, de otra parte, cuándo la misma  alcanza  el grado de absoluta. No menos importante, y más para mí debido a mis años de trabajador metalúrgico en una calderería, es subrayar aquellos temas relacionados con la pérdida auditiva, mostrar o dar a conocer una patología que puede favorecer el aislamiento personal, es decir, con la que no solamente nos dejamos la salud en el trabajo, sino que además afecta a nuestra  vida personal y familiar.




Salud y buena lectura



Jesús Martínez


viernes, 30 de marzo de 2018

Comentario del libro de Antonio Baylos Grau: “Servicios esenciales, servicios mínimos y derecho de huelga” (Ed. Bomarzo, 2018) y Notas sobre los acuerdos estables de servicios esenciales en Catalunya: génesis y desarrollos de futuro

Esta es la entrada numero 100 del Blog que inicie hace más de dos años y quisiera agradecer a aquellos que  habéis hecho posible su permanencia en el tiempo, como son mis compañeros David Monsergas y Juanma Tapias, con quien suscribo este ultimo comentario, pero sobre todo a aquellos y aquellas que de vez en cuando habéis entrado y leído los comentarios y reflexiones realizadas. Únicamente pretenden aportar  un punto de vista jurídico, pero sobre todo sindical a las relaciones del mundo del trabajo. Gracias y un fuerte saludo 

Nuevamente la editorial Bomarzo nos presenta un libro del profesor Antonio Baylos, que aborda uno de los derechos fundamentales de la Constitución Española como es el derecho de huelga.

Antonio Baylos Grau. Servicios esenciales, servicios mínimos y derecho de huelga. Albacete: Editorial Bomarzo, 2018. 140 páginas.

Con este libro, el autor elabora un análisis que va más allá del propio desarrollo formal del ejercicio de dicho derecho por parte de los trabajadores, y que nos va desgranando el Real Decreto Ley 17/1977 de Relaciones del Trabajo (DLTR). Hay que recordar que es esta la norma preconstitucional que regula dicho derecho y que con posterioridad ha tenido que ser la jurisprudencia del Tribunal Constitucional quien haya ido fijando el marco  concreto del ejercicio del derecho de huelga, recogido en el artículo 28 de la CE, siendo de gran transcendencia y de referencia la  STC 11/1981 de 8 de abril.

Antonio Baylos nos recuerda que el derecho de huelga es uno de los instrumentos de defensa de los intereses de las personas trabajadoras, en un contexto donde constantemente se ha estado cuestionando por sectores políticos y económicos la función y  utilidad del derecho de huelga contraponiéndolo al derecho al trabajo. Estos mismos sectores se olvidan de que la huelga es un hecho regulado por el Estado y no desde la autonomía sindical y que, por tanto, es un derecho muy reglamentado y en muchas ocasiones se ve restringido al considerarse que los límite de su ejercicio se han de ponderar con los derechos de otros ciudadanos (servicios esenciales).
El profesor Baylos, a través de su trabajo, explica la función y finalidad de este derecho, que no son otras que la facultad de incidir restrictivamente sobre las facultades del empresario, como medio fundamental para la defensa de los intereses de las clases subalternas.
El libro va desgranando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también hace mención a las más recientes sentencias de dicho órgano judicial que refuerzan los poderes empresariales, bajo la justificación de la crisis económica, apartándose el TC de la posición doctrinal que había desarrollado en estas últimas décadas, tal como muestra la sentencia 17/2017, de 10 de marzo sobre el esquirolaje tecnológico.
Estamos, pues, ante un trabajo que intenta, y creo que con éxito, ir más allá del simple análisis jurídico  de la norma y su regulación y que profundiza en los principios del porqué de dicho derecho ante la negación que del mismo hacen determinados sectores que lo cuestionan y lo consideran anacrónico, intentando  contraponer derecho al trabajo a derecho a la huelga, confundiendo el derecho al trabajo con la libertad de trabajo.
Baylos también presenta una más que interesante reflexión sobre las convocatorias de las huelgas generales, y que siempre se plantean que las mismas tienen una fuerte carga política, al tener mucho que ver con las decisiones políticas que toman los gobiernos, que afectan y condicionan las relaciones laborales y contractuales, ya sean individuales o colectivas. No deja de ser un intento de restringir el derecho de huelga al campo económico y social, al espacio de la negociación colectiva,  como si las decisiones de política económica y laboral del Gobierno no fuesen del interés directo e inmediato de la clase trabajadora.
Pero tal y como el título del libro indica, este trabajo también aborda el procedimiento a seguir para el ejercicio del derecho de huelga y quienes son los titulares del mismo. Tal procedimiento va desde la declaración de la huelga, preaviso y formación del comité de huelga hasta la configuración jurídica que ha desarrollado el Tribunal Constitucional sobre los servicios esenciales a la comunidad, teniendo en cuenta que los mismos son los que establecerán los límites externos al ejercicio del derecho de huelga (STC 26/1981, de 17 de julio). Para ello, Antonio Baylos no solamente aporta las sentencias sino que recoge numerosas referencias bibliográficas de autores que han desarrollado dicha materia en trabajos de investigación y profundización sobre el derecho de huelga y que han ido configurando una doctrina respecto a diferentes temas relacionados y vinculados con el ejercicio del derecho de huelga, como es el caso de los servicios esenciales (estos últimos  determinarán el establecimiento de los servicios mínimos por parte de la administración).
El control jurisdiccional del derecho de huelga y la problemática del mismo, no solamente en cuanto al establecimiento de los servicios mínimos o su incumplimiento, sino también sobre la licitud  o no de la huelga son otros de los aspectos que aborda en este trabajo, además de una materia también controvertida aunque sea  o tenga más un carácter excepcional: me refiero al arbitraje obligatorio como aquel del que tuvimos noticias este verano pasado en el aeropuerto de Barcelona.
También la obra hace un repaso de los intentos de regulación que se dieron en cuanto a los servicios esenciales, tras la huelga del 14 de diciembre de 1988, donde los sindicatos plantearon la autoregulación negociada de los servicios esenciales. En todo caso, hay que recordar que en Cataluña sí que existe un acuerdo en esta materia.
Los acuerdos estables de servicios esenciales en Catalunya: génesis y desarrollos de futuro
CCOO de Catalunya tuvo tradicionalmente, expresada de forma reiterada desde los primeros congresos de la CONC, una posición político sindical que podríamos calificar de singular respecto del derecho de huelga: la autorregulación.
Esta idea de autorregulación de un derecho que se considera propio y exclusivo del sindicato, implicaba tres importantes consecuencias:
1.    La primera, una fuerte resistencia, en muchas coyunturas, claro rechazo, a una regulación legislativa del derecho de huelga. Regulación “ex lege” que siempre dependería del cuadro de fuerzas políticas parlamentario, y en todo caso, haría residir la regulación del derecho de huelga en un ámbito de legitimidad distinto del estrictamente sindical. Esta es una manifestación concreta de la cultura política de autonomía sindical que tanto debe a la maestría de José Luis López Bulla y su diálogo con el sindicalismo confederal italiano.
Distintos proyectos legislativos en relación a la huelga, en los primeros años de democracia, demostraron los riesgos y la posibilidad cierta de que la regulación legal subvirtiera la especial protección constitucional del derecho de huelga como derecho fundamental.
Hemos de reconocer que estas reticencias fueron mucho menores respecto del último proyecto legislativo del PSOE que contó con un importante consenso sindical desde las confederaciones sindicales estatales, aunque no superó el final de legislatura.
2.    La segunda, la idea de que la autorregulación del derecho de huelga solo sería posible mediante un amplísimo acuerdo interno del sindicalismo general  y confederal, que debería delimitar los procedimientos consensuados para el ejercicio concreto del derecho de huelga en todas sus dimensiones.
3.    La tercera, también fundamental, la necesidad de un acuerdo social y ciudadano. Un acuerdo en que el sindicalismo confederal y la ciudadanía establecerían las bases para la protección, en situación de huelga, de los otros derechos constitucionales fundamentales –salud, seguridad, transporte, etc.- que se verían afectados.  Lo que denominamos los servicios esenciales para la comunidad en situación de huelga.
Este acuerdo social debía ser la expresión de la responsabilidad social del sindicalismo confederal en el ejercicio de un derecho que le es propio, y al mismo tiempo, una legitimación del propio principio de autorregulación del derecho de huelga.
Sobre esta base y esta cultura sindical, se iban produciendo diversas experiencias sindicales sectoriales de autorregulación del derecho de huelga. Entre las más llamativas, la circulación de camiones y autocares en huelgas del transporte por carretera, bajo bandera y autorización sindical.
Esta misma cultura sindical del derecho de huelga como derecho propio y exclusivo del sindicato, se expresó en diversas ocasiones, en una desobediencia sindical a los servicios esenciales mínimos decretados por la autoridad laboral, cuando se consideraban excesivos e injustificados.
Esta posición sindical tuvo su más importante expresión sindical con motivo de la Huelga General del 14 de diciembre de 1988, que en Catalunya, a diferencia del resto de España, supuso la desobediencia general a los servicios mínimos abusivos.
A pesar de las dificultades, el sindicalismo confederal catalán, continuó con su política propositiva de autorregulación. Ahora con el objetivo de establecer un conjunto de criterios concertados con el Govern de la Generalitat, que sirvieran como base para la determinación de los servicios esenciales mínimos en las futuras convocatorias de huelga. Lo que hemos dado en denominar “los acuerdos en frío”.  Criterios suficientemente objetivados y racionalizados, pactados sin la contaminación propia de un conflicto concreto y sus intereses en juego.
Para este proceso de concertación el sindicato estableció algunos principios previos a la negociación, que se inspiran en nuestra tradicional concepción del derecho de huelga:
1. El derecho de huelga es un derecho propio y exclusivo del sindicato. Forma parte del derecho fundamental de libertad sindical y negociación colectiva, y el sindicato lo ejerce con criterio político de autonomía sindical. Por ello, el sindicato negocia en primera persona con la Generalitat de Catalunya, con el objeto de armonizar el ejercicio del derecho de huelga con otros derechos constitucionales fundamentales constitucionalmente protegidos.
2. La Generalitat es responsable política competente en materia de establecimiento de derechos esenciales para la comunidad en situación de huelga. Lo es en su posición de garante del interés general, y en tanto tal, debe comprometerse a respetar los criterios pactados.
3. Las organizaciones patronales tienen un papel secundario en el proceso de concertación, en tanto solo ostentan un derecho de consulta, y un deber de colaboración técnica y organizativa.
Esta negociación culminó con un acuerdo general parcial, en elementos esenciales, y futuros emplazamientos a su propia continuidad.
Los acuerdos responden a los objetivos sindicales previos y de principios. Metodológicamente, se basan en los siguientes criterios:
1. Los acuerdos se refieren al supuesto de una huelga general de 24 horas, y abarcan a las actividades del conjunto del sistema de transporte de personas y mercancías, tanto público como privado, del sistema sanitario, y otros.
2. Los acuerdos no sustituyen los procesos de negociación y consulta en cada convocatoria concreta. Los acuerdos deben adaptarse a las características temporales o de ámbito sectorial de cada convocatoria.
3. Los acuerdos solo operan en convocatorias de huelga en que CCOO y UGT cuentan con una mayoría sindical representativa suficiente. Esto expresa un respeto escrupuloso por la democraticidad de las relaciones de trabajo.
En cuanto a los contenidos de la negociación, se hicieron importantes aproximaciones a un acuerdo en otros sectores de actividad esenciales, como el sector educativo, de servicios sociales, administraciones públicas o limpieza viaria. Sectores en que está comprometida una continuidad de las negociaciones.
Al mismo tiempo, hay que señalar la necesidad de establecer algunos criterios nuevos en el futuro, sobre la base de la reflexión de la experiencia de estos años. Entre ellos, la necesidad de que exista, ante la convocatoria de huelga de sindicatos minoritarios en el ámbito de la convocatoria, una razonabilidad y proporción entre representatividad acreditada y nivel de servicios esenciales.

Juanma Tapia y Jesús Martínez

Darreres ressenyes de llibres publicades al Butlletí d’Actualitat Jurídica i Sindical:
Comentario del libro:Externalización de servicios públicos y su impacto en los derechos laborales” de Francisco José Trillo Párraga (Albacete: Ed. Bomarzo, 2017) (Butlletí d’Actualitat Jurídica i Sindical, Núm. 40).

Joan Manel Gutiérrez i Albentosa presenta su Libro: El Principio de legalidad en la jurisdicción de menores (Editorial J.M. Bosch, 2017) (Butlletí d’Actualitat Jurídica i Sindical, Núm. 38).

Comentario del libro de José Luis López Bulla y Javier Tébar Hurtado “No tengáis miedo de lo nuevo. Trabajo y sindicato en el capitalismo globalizado”, por Jesús Martínez y Juan Manuel Tapia (Butlletí d’Actualitat Jurídica i Sindical, Núm. 37).

martes, 13 de febrero de 2018

Comentario de Sentencia del Juzgado Social nº 2 de Sabadell, de 29 de diciembre de 2017: Conflicto Colectivo sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo




Hoy nos ha dejado una resistente, Josefina Samper, la compañera de Marcelino Camacho, por ella por el 

Estos días repasaba una sentencia del JS nº 2 de Sabadell, que resuelve un conflicto colectivo que aborda, entre otros temas, dos asuntos espinosos: de una parte, el de la ultraactividad de los convenios colectivos y la pérdida de vigencia de los mismos  y, de otra parte, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

De manera abreviada, situaré el problema y los antecedentes del mismo: se trata de un conflicto colectivo entre la  CSPT y los trabajadores de dicho centro (a través de sus representantes sindicales) que nace a partir de la pérdida de vigencia del convenio colectivo de la XHUP el 8 de julio de 2013, una vez superado el periodo de ultraactividad, y de una situación económica negativa  (según la empresa). Recordar que en aquellas fechas existían muchas discusiones acerca de qué pasaba si un convenio perdía su vigencia al encontrase en ultraactividad cuando ya se había aprobado la reforma laboral,  además de las medidas económicas de ajuste presupuestario de los Gobierno central del PP y en Catalunya por parte del Govern de CiU.

Durante aquel periodo se mantuvieron diferentes periodos de conversaciones hasta alcanzar un acuerdo entre empresa y la mayoría de la representación legal de los trabajadores que finalizaba el 31 de diciembre de 2014. Decir en todo caso que el convenio de aplicación era el sectorial de la XHUP y que el acuerdo era de empresa, y que en la fecha cuando se logró el mismo no existía aun la doctrina del TS sobre la contractualización de las condiciones de trabajo fijadas en el convenio en el supuesto de pérdida de vigencia del convenio de aplicación y en el supuesto de no existir otro de ámbito superior.

Antes de finalizar el periodo de vigencia del acuerdo de empresa (31.12.2014), la misma consideró que se tenía que continuar con un acuerdo a la baja ya que no era posible recuperar las condiciones del VII convenio sectorial de  la XHUP al seguir persistiendo las dificultades económicas y estar obligados por las restricciones presupuestarias. La empresa inició el periodo de consultas establecido en el art. 41 ET con el fin de proceder a una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT) de carácter colectivo y que, en esta ocasión, finalizó sin acuerdo. Agotado dicho periodo de consultas y ante la falta de acuerdo, la empresa notificó al conjunto de trabajadores la aplicación de las medidas de MSCT que serían efectivas a partir del  1 de enero de 2015.


El conflicto, desde su inicio, ha originado un intrincado laberinto jurídico con diferentes procedimientos, tanto de este mismo juzgado social como del propio TSJ de Catalunya, que no detallaré, pues lo dejo para aquellos que quieran leer la sentencia. Lo que quería resaltar de esta última parte del conflicto, y que resuelve esta sentencia, son varios aspectos que me parecen de interés:

1.- Uno primero es que cuando una empresa tiene un convenio de aplicación de ámbito sectorial y considera que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o productivas para no aplicar dicho convenio, lo que nosotros conocemos como “descuelgue de convenio”, establecido en el art. 82.2 del ET, debe acudir al proceso establecido en el art. 41 del ET de MSCT de carácter colectivo.

2.- una vez conocida la doctrina del Tribunal Supremo sobre las consecuencias de pérdida de vigencia de los convenios colectivos por ultraactividad,  como era el caso del convenio de la XHUP,  queda claro que los trabajadores pasan a contractualizar las condiciones de trabajo, es decir, éstas se han incorporado a sus contratos de trabajo (Doctrina del TS: sentencia del 22 de diciembre de 2014, rec.264/2014, entre otras). Por consiguiente, para modificar dichas condiciones con carácter colectivo las empresas deben acudir a la vía fijada en el art. 41 del ET.

3.- Y como última cuestión, y aunque sea reiterativo: cuando se pretende modificar las condiciones de trabajo quiere decir que estamos ante una situación “causal” que la empresa debe acreditar  durante el periodo de consultas, ya sean las causas de carácter económico, técnico, organizativo o productivo. No se trata únicamente de abrir un periodo de  negociación y consultas donde se muestre una mayor o menor buena fe en la fase de negociación y alegar causas de manera genérica, sino que están han de ser y deberán estar avaladas con la documentación que acredite y justifique la necesidad de las medidas propuestas.

Estamos, pues, ante una sentencia interesante - aunque pueda parecer que ya están resueltos los problemas al haberse aprobado ya el VIII convenio sectorial de la XHUP- pues aborda el debate jurídico, y con gran interés sindical, de materias como son la ultraactividad de los convenios colectivos, en una época donde se sigue persistiendo en que la prioridad aplicativa de los convenios colectivos de empresa  sobre los sectoriales no es la solución a los retos y problemas que tienen hoy las relaciones laborales para fijar las condiciones de trabajo. Por el contrario, nos apunta también que si hay dificultades, los procedimientos más aconsejables son los de negociación. Tal y como refleja la propia sentencia, una buena parte de la discusión no solo ha transcurrido en los juzgados sino que han pasado por la mesa de negociación.

En el presente caso, la sentencia del Juzgado Social 2 de Sabadell considera injustificada la MSCT que realizó la empresa con efectos desde el 1 de enero de 2015, al no acreditar de manera suficiente la causa que justificaría la misma, pues, una vez valoradas las pruebas, considera que las razones aducidas son de carácter genérico, haciendo la jueza una buena diferenciación entre cuándo deben considerarse nulas o injustificadas las medidas adoptadas por las empresas a través de los procesos de MSCT establecidos en el art. 41 del ET.


Buena lectura



Jesús Martínez

viernes, 2 de febrero de 2018

Informe sobre La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo

Cartel de Carles Fontserè de la etapa de la Guerra Civil 

Antes de iniciar el comentario sobre algunos de los aspectos referentes a la ordenación del tiempo de trabajo  y de las normativas, ya sea la comunitaria o  la propia normativa nacional, decir que es una materia compleja, no solamente por la normativa en sí, sino por lo cambiante de las diferentes formas de prestación de la relación laboral que hace difícil interpretar las diferentes normas, al no recoger éstas todos y cada uno de los supuestos en que nos podemos encontrar.

A pesar de ello, considero que disponemos de los suficientes instrumentos como para intervenir de manera positiva a partir del margen que nos atribuye la negociación colectiva en los diferentes ámbitos a los agentes sociales y que debería ser, en buena parte, la guía para que los legisladores adaptasen e introdujeran los cambios legislativos que se pudiesen requerir para dar una mayor seguridad tanto a las personas trabajadoras como a  los propios empresarios.

No es pretensión analizar y comentar el conjunto de la Directiva 2003/88/CE y resto de normativa nacional, sino algunos de aquellos aspectos y colectivos que en estos momentos pueden ser más controvertidos como son los de colectivos que prestan sus servicios en “atención continuada o alerta localizada”, que muchos de nosotros entendemos como guardias, trabajadores a tiempo parcial, teletrabajadores,  o aquellos trabajadores que carecen de un centro de trabajo fijo y se han de desplazar a los centros del cliente.  

Asimismo, decir que contamos para dicho análisis con varios documentos de gran interés a mi entender. Un primer documento sería la “Comunicación interpretativa sobre la Directiva 2003/88/CE” que ha elaborado la propia Comisión Europea a partir de la abundante jurisprudencia del TJUE (más de 50 sentencias). También el propio Informe sobre la aplicación de la Directiva mencionada, que realiza la Comisión y dirige al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo.

INTRODUCCIÓN
Hablar de “Tiempo de trabajo” presupone que además de las actuales realidades existentes, tenemos que ver qué nos dice el marco normativo, tanto el de la Unión Europea como el Nacional.

Los cambios que se producen en nuestra sociedad no son ajenos al mundo de trabajo y de las relaciones laborales, las nuevas tecnologías, el aumento del trabajo a tiempo parcial y temporal. Qué duda cabe que la vida laboral se ha de poder conciliar con la vida familiar y personal lo cual presupone que cada vez más pretendemos poder realizar nuestro trabajo con la mayor autonomía posible en un contexto de flexibilidad, pero que a su vez se ha de poder ser compatible también con la demanda empresarial que exige flexibilidad en el sentido de que adaptemos nuestros tiempos de trabajo a un sistema de producción a la demanda de “justo a tiempo”, modificando y adaptando nuestro tiempo de trabajo a esa demanda, como si la misma fuese una parte más de la mercancía o producto a vender.
Esas dos realidades chocan en muchas ocasiones al estar ante dos intereses contrapuestos, pero si alguna virtud tiene la Directiva sobre tiempo de trabajo es que nos ofrece una expresión concreta del artículo 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (la «Carta»), que reconoce como parte del derecho primario de la Unión Europea el derecho de todo trabajador a «trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad» y a «la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas».

Estamos, pues, ante una normativa que pretende garantizar no solamente derechos individuales al conjunto de personas trabajadoras de la Unión Europea. Con la ordenación del tiempo de trabajo ha de garantizarse su principal objetivo que no es otro que el de asegurar que el mismo se realiza en condiciones mínimas de seguridad y salud así como con la dignidad que toda persona se merece.

Por consiguiente, cualquier modificación o alteración de estos derechos que la Carta nos garantiza y que adquieren su concreción a través de la Directiva, debe ser realizada mediante ley, pero teniendo en cuenta que el legislador nacional está obligado a respetar el contenido esencial  de dichos derechos y libertades, y siempre considerando el principio de proporcionalidad y que [dichas modificaciones] respondan a objetivos de interés general reconocidos por la propia Unión, es decir solamente para situaciones excepcionales y tasadas.

Así pues, los estados miembros pueden regular en el ámbito de sus competencias la ordenación de los tiempos de trabajo, pero para mejorar los contenidos de la Directiva 2003/88/CE al ser sus contenidos de mínimos. En nuestro país está  regulado en la sección 5ª del Estatuto de los Trabajadores, en concreto del articulo 34 al 38, ambos inclusive.

Es por ello que en el inicio de este documento decíamos que hay un margen de intervención muy importante en la concreción de la ordenación de los tiempos del trabajo, mediante la negociación colectiva, que nos permita distribuir los tiempos de trabajo de tal forma que haga compatible la demanda empresarial de dar respuestas a problemas específicos o a las nuevas formas de empleo (que en ocasiones está presidido por un incremento de la movilidad debido a las nuevas tecnologías, que permiten un mayor control sobre el mismo) con la garantía de  que posibles desviaciones no repercutan de manera negativa sobre la salud y la seguridad de los trabajadores.

Como con todas las normas, hay que tener claro a quién van dirigidas, es decir, cuál es su ámbito de aplicación, a qué personas trabajadoras van dirigidas, y también hemos de tener presente cuando hablamos de tiempo de trabajo qué entendemos por el mismo, diferenciándolo de los periodos de descanso, ya sean estos diarios, semanales o vacaciones anuales.



Ámbito de aplicación material y personal

Respecto a su ámbito de aplicación material, la Directiva se aplica a todos los sectores de actividad, incluidos los relacionados con acontecimientos que, por definición, no son previsibles, tales como la extinción de incendios o los servicios de protección civil.

Ámbito de aplicación material — sectores afectados
1.   Principio: la Directiva se aplica a todos los sectores
El artículo 1 de la Directiva sobre el tiempo de trabajo dispone lo siguiente:
«[…] 3.   La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva. […]»
El artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE relativa a la introducción de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo a la que se hace referencia dispone lo siguiente:
«1.   La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividades, públicas o privadas (actividades industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de servicios, educativas, culturales, de ocio, etc.)
2.   La presente Directiva no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil.
En este caso, será preciso velar para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida cuenta los objetivos de la presente Directiva».

En cuanto al ámbito de aplicación personal sería de aplicación a todos los trabajadores, aunque no hay una definición de quienes son los trabajadores,  siendo consciente de que la característica esencial de la relación laboral  radica en la circunstancia de que una persona realice, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución. De este modo, el Tribunal vinculó la interpretación de «trabajador» a efectos de la Directiva 2003/88/CE con la establecida por la jurisprudencia en el contexto de la libre circulación de los trabajadores establecida en el artículo 45 del Tratado.

En definitiva, estamos ante una definición similar a la que contiene el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, donde la principal característica es la de prestar servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona. A los efectos de este informe, debemos de excluir a determinados colectivos que también podemos considerarlo trabajadores como es el caso de los autónomos o colectivos que tienen una regulación específica, aunque decir también que debemos estar atentos porque en ocasiones se enmascara bajo la figura de trabajadores autónomos a falsos autónomos con el fin de eludir el cumplimiento de la normativa. En este sentido, Para la jurisprudencia comunitaria es determinante si la persona actúa bajo la dirección de su empresario, en particular por lo que se refiere a su libertad para determinar su horario, su lugar de trabajo y el contenido del mismo, si la persona no participa en los riesgos comerciales del empresario  y si está integrada en la empresa durante el período de la relación laboral.

Una vez determinado el ámbito material y personal de aplicación de la Directiva, decir que la misma se debe interpretar y entender como unos derechos mínimos que los estados miembros pueden mejorar. Por consiguiente, no se puede hacer una lectura restrictiva de los mismos y cuando se establece que el derecho nacional debe concretar o desarrollar alguno de estos aspectos, en ningún caso debe suponer  una reducción o regresión, pues de ser así no estaríamos respetando el art. 31 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Un buen ejemplo de ello sería la duración máxima de la jornada diaria y el derecho al descanso mínimo diario: mientras que la Directiva establece un descanso de 11 horas, el art. 34.3 del Estatuto de los Trabajadores fija un descanso mínimo de 12 horas.

Tiempo de trabajo y periodo de descanso

Esta es una de las materias más controvertidas para determinados colectivos de personas trabajadoras que prestan sus servicios sin disponer de un centro de trabajo determinado o bien porque una parte del mismo lo realizan en atención continuada y alerta localizada, y una de las cuestiones que se deben tener en cuenta para determinar si nos encontramos en “tiempo de trabajo” o “periodo de descanso” es la definición que nos realiza la propia Directiva en su art. 2:

1.   “tiempo de trabajo”: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2.   “período de descanso”: todo período que no sea tiempo de trabajo;

Como podemos apreciar, no hay tiempos intermedios, es decir, o bien estamos trabajando o bien nos encontramos en tiempo personal de descanso; o estamos a disposición del empresario o bien es el trabajador quien libremente dispone de su tiempo de descanso, pero como decíamos anteriormente no siempre es tan sencillo determinar ni fijar si nos encontramos ante un periodo de descanso o de trabajo. Pondremos un ejemplo: en una empresa en la que se presta servicios durante un periodo de más de seis horas continuadas  el art. 34.4 del  ET establece el derecho, o más bien la obligación, a fijar un tiempo de descanso no inferior a 15 minutos, y nos dice el referido artículo que este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo afectivo cuando así esté establecido  o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo. Como podemos apreciar, una misma circunstancia para unos trabajadores puede tener consideración de tiempo de trabajo y para otros no.

Lo mismo ocurre con el tiempo de desplazamiento de los trabajadores que carecen de centro de trabajo fijo entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente o trayectos entre citas durante la jornada laboral.

En este apartado es de vital importancia los tres criterios acumulativos que determinan si ciertos períodos se consideran «tiempo de trabajo», que ha establecido la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo:

1—   que el trabajador permanezca en el trabajo

El primer criterio es de carácter espacial y se corresponde al requisito de que el trabajador permanezca en el trabajo o que éste se encuentre en su puesto de trabajo.

un factor decisivo a la hora de determinar el concepto de «tiempo de trabajo» es si el trabajador debe estar físicamente presente en el lugar que determine el empresario. 

Cabe destacar que el lugar que determine el empresario no tiene que ser el lugar de trabajo. Como se describe a continuación, el Tribunal también ha declarado que el tiempo de desplazamiento, en determinados casos, también podría contar como tiempo de trabajo ya que el tiempo de trabajo de dichos trabajadores podría no limitarse al tiempo invertido en los centros de su empleador o de los clientes, como en el caso de los trabajadores que carecen de centro de trabajo fijo en el asunto Tyco. 
2—   que el trabajador permanezca a disposición del empresario

Sobre este tema, el factor decisivo es que el trabajador esté a disposición para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad. 

Este es el caso cuando los trabajadores se hallan en una situación en la que están obligados jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste. En cambio, la posibilidad de que los trabajadores gestionen su tiempo con menos limitaciones y se dediquen a sus asuntos personales es un elemento que permite afirmar que el período de tiempo examinado no constituye tiempo de trabajo. 

3—   que el trabajador permanezca en ejercicio de su actividad o de sus funciones

En cuanto al tercer criterio, es importante señalar que tanto la intensidad como cualquier discontinuidad en las actividades realizadas son irrelevantes.

En consonancia con el objetivo de la Directiva sobre el tiempo de trabajo de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, el Tribunal ha dictaminado que «aun cuando la actividad efectivamente realizada varíe según las circunstancias, la obligación impuesta [a dichos trabajadores] de estar presentes y disponibles en los centros de trabajo para prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones».


Atención continuada y alerta localizada

Es frecuente equiparar la atención continuada con lo que popularmente conocemos como guardias de colectivos como los médicos o personal sanitario, pero hay otros muchos colectivos que también están de guardia y que se encuentran a disposición para prestar sus servicios en un lugar determinado. En estos supuestos, la jurisprudencia ha sido clara al considerar que todo tiempo invertido en atención continuada por los trabajadores debe considerarse tiempo de trabajo independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por la persona durante esas guardias, pues de no ser así el objetivo de preservar la salud y seguridad de los trabajadores podría verse comprometido

Otra cuestión bien diferente es cuando el trabajador no está físicamente en un lugar determinado por el empleador, pero ha de estar localizable en el supuesto que se precisen sus servicios -es lo que conocemos como guardias telefónicas (alerta localizada), sin que esto le impida poder organizarse su tiempo para sus asuntos personales. En estos supuestos, el Tribunal Europeo ha considerado que ese periodo donde no se presta ninguna actividad no debe considerarse tiempo de trabajo, y que debe considerarse tiempo de trabajo desde el mismo momento en que la persona trabajadora es llamada,  incluido el tiempo de desplazamiento al lugar donde ha de prestar sus servicios (pienso en médicos o enfermeras de unidades de trasplantes y que cuando están de guardia telefónica son llamados y han de poder personarse en el centro sanitario en un tiempo mínimo. Ello quiere decir que a pesar de que el periodo de no actividad no es considerado tiempo de trabajo, tampoco pueden realizar desplazamientos o viajes que les impidan presentarse en un tiempo prudencial, viendo así afectada su libertad de movimiento).

Tiempo de desplazamiento de los trabajadores que carecen de centro de trabajo fijo entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente

Esta es otra de las situaciones que suele crear polémica y dificultad de interpretación para saber si nos encontramos en tiempo de trabajo o no durante ese periodo de los desplazamientos, y ha sido el Tribunal de la UE en el asunto Tyco (C-266/14) quien nos ha venido a decir que si se cumplen los tres criterios mencionados anteriormente de “tiempo de trabajo”, los desplazamientos deben tener tal consideración, pues si dicho desplazamiento al centro del cliente es asignado por su empresario, no deja de ser un instrumento necesario para ejecutar la prestación. Otra cuestión que entiende el Tribunal para considerar el desplazamiento como tiempo de trabajo es el hecho que si el empresario asigna a sus trabajadores/as un itinerario para sus trayectos y estos  trabajadores no pueden disponer libremente de su tiempo y dedicarse a sus asuntos personales, durante ese tiempo también están a disposición del empleador. Por último, los trayectos entre clientes son consustanciales a los trabajadores que carecen de centro de trabajo fijo o habitual, no pudiendo hacerse un reduccionismo para afirmar que su centro es única y exclusivamente el centro de trabajo de los clientes.



Otros períodos de tiempo

A título de resumen, la comunicación interpretativa que nos ofrece la Comisión, respecto a otros periodos de tiempo, es la siguiente:

—   Trayectos entre citas durante la jornada laboral
La Comisión considera que los trayectos entre trabajos durante la jornada laboral también deberían considerarse tiempo de trabajo. Este será el caso si se cumplen las siguientes condiciones:
Si los trayectos afectados constituyen el instrumento necesario para prestar los servicios a los clientes y, por tanto, deben ser considerados como períodos durante los que los trabajadores ejercen de sus actividades o de sus funciones;

Si los trabajadores afectados están a disposición del empresario durante ese tiempo, lo que significa que están sometidos a las instrucciones del empresario y carecen de la posibilidad de disponer libremente de su tiempo para dedicarse a sus asuntos personales;

Si el tiempo de desplazamiento es consustancial al trabajo de los trabajadores y el centro de trabajo de estos no puede reducirse a los centros de los clientes de su empresario.
—   Trayectos hacia y desde el centro de trabajo
En cuanto al tiempo de desplazamiento diario a un centro de trabajo fijo, no existe ninguna indicación de que dichos períodos deban considerarse «tiempo de trabajo» a efectos de la Directiva.


Ordenación del tiempo de trabajo de los contratos a tiempo parcial

El número creciente de personas que prestan sus servicios a tiempo parcial requerirían de una ordenación específica, pues aunque en el Estatuto de los Trabajadores hay una regulación en su artículo 12, la misma no deja de ser del todo insuficiente. No podemos olvidar que el colectivo de trabajadores a tiempo parcial mayoritariamente se compone de mujeres, y que también en su mayoría son contratos a tiempo parcial a pesar de que preferirían un contrato a jornada completa.

De la propia lectura del mencionado artículo 12, ya podemos apreciar que realiza una delegación a la negociación colectiva en aquellos aspectos que se refiere a la distribución de las horas trabajadas, pues la cuantía de horas ordinarias debe figurar en el contrato de trabajo. En todo caso, decir que la norma fija que en el supuesto de que la prestación del servicio se realice de forma partida, solo será posible efectuar una única interrupción.
Otra cuestión son las horas complementarias que deben estar pactadas con carácter previo con el trabajador y que pueden alcanzar hasta un 60% de las ordinarias, y que el trabajador se puede ver obligado a realizar con un periodo de preaviso realmente corto.

A mi entender, este es el colectivo que se encuentra más desprotegido por la denominada flexibilidad empresarial para atender las necesidades del mercado en tiempo real, pues no solamente es el más vulnerable por las necesidades económicas, sino que es el más fácilmente sustituible en la ley de oferta y demanda del mercado de trabajo. A pesar de que según la ley tiene los mismos derechos y obligaciones que el colectivo de los trabajadores/as a jornada completa, la realidad dista mucho de que sea así.

En cuanto a la ordenación del tiempo de trabajo de este colectivo (el de personas trabajadoras a tiempo parcial), considero muy necesario un acuerdo que permita una ordenación razonable de la distribución horaria, debiendo acotarse la misma a bloques de horas a lo largo del día,  y más si tenemos en cuenta que puede verse incrementada con las horas complementarias. A título de ejemplo, una franja podría ser de 6 h a 10h, otra de 8h a 12h, etc. Ello permitiría saber a la persona trabajadora y al empresario cual es el volumen de horas y en qué franja el trabajador/a está disponible y/o tiene la obligación. Otra cuestión es que si durante un periodo más o menos largo el trabajador supera la jornada de horas ordinarias mediante la realización de horas complementarias, a partir de un determinado porcentaje, el contrato de trabajo se vería ampliado a jornada completa o en un % más parecido al que realmente está ejecutando.

Otra cuestión sería los desplazamientos a los centros de los clientes, no vaya a ser que tengan que invertir más tiempo de desplazamiento que de trabajo efectivo. En estos supuestos, además de tener en cuenta los criterios antes expuestos del caso Tyco, para saber si se deben considerar o no tiempo de trabajo los desplazamientos, habría que reforzar la bonificación temporalmente (pienso, por ejemplo, en los profesores de las academias de idiomas que se desplazan para impartir alguna hora en la empresa del cliente y que pueden invertir más tiempo en el desplazamiento que en el de trabajo efectivo).

Salud

Jesús Martínez