Cartel de Carles Fontserè de la etapa de la Guerra Civil
Antes de iniciar el comentario
sobre algunos de los aspectos referentes a la ordenación del tiempo de trabajo y de las normativas, ya sea la comunitaria
o la propia normativa nacional, decir
que es una materia compleja, no solamente por la normativa en sí, sino por lo
cambiante de las diferentes formas de prestación de la relación laboral que
hace difícil interpretar las diferentes normas, al no recoger éstas todos y
cada uno de los supuestos en que nos podemos encontrar.
A pesar de ello, considero que
disponemos de los suficientes instrumentos como para intervenir de manera
positiva a partir del margen que nos atribuye la negociación colectiva en los
diferentes ámbitos a los agentes sociales y que debería ser, en buena parte, la
guía para que los legisladores adaptasen e introdujeran los cambios
legislativos que se pudiesen requerir para dar una mayor seguridad tanto a las
personas trabajadoras como a los propios
empresarios.
No es pretensión analizar y
comentar el conjunto de la Directiva
2003/88/CE y resto de normativa nacional, sino algunos de aquellos aspectos
y colectivos que en estos momentos pueden ser más controvertidos como son los de
colectivos que prestan sus servicios en “atención continuada o alerta
localizada”, que muchos de nosotros entendemos como guardias, trabajadores a
tiempo parcial, teletrabajadores, o
aquellos trabajadores que carecen de un centro de trabajo fijo y se han de
desplazar a los centros del cliente.
Asimismo, decir que contamos para
dicho análisis con varios documentos de gran interés a mi entender. Un primer
documento sería la “Comunicación
interpretativa sobre la Directiva 2003/88/CE” que ha elaborado la propia
Comisión Europea a partir de la abundante jurisprudencia del TJUE (más de 50
sentencias). También el propio Informe
sobre la aplicación de la Directiva mencionada, que realiza la Comisión y
dirige al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo.
INTRODUCCIÓN
Hablar de “Tiempo de trabajo” presupone
que además de las actuales realidades existentes, tenemos que ver qué nos dice
el marco normativo, tanto el de la Unión Europea como el Nacional.
Los cambios que se producen en nuestra
sociedad no son ajenos al mundo de trabajo y de las relaciones laborales, las
nuevas tecnologías, el aumento del trabajo a tiempo parcial y temporal. Qué
duda cabe que la vida laboral se ha de poder conciliar con la vida familiar y
personal lo cual presupone que cada vez más pretendemos poder realizar nuestro
trabajo con la mayor autonomía posible en un contexto de flexibilidad, pero que
a su vez se ha de poder ser compatible también con la demanda empresarial que
exige flexibilidad en el sentido de que adaptemos nuestros tiempos de trabajo a
un sistema de producción a la demanda de “justo a tiempo”, modificando y
adaptando nuestro tiempo de trabajo a esa demanda, como si la misma fuese una
parte más de la mercancía o producto a vender.
Esas dos realidades chocan en muchas
ocasiones al estar ante dos intereses contrapuestos, pero si alguna virtud
tiene la Directiva sobre tiempo de trabajo es que nos ofrece una expresión concreta del artículo 31 de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (la «Carta»), que
reconoce como parte del derecho primario de la Unión Europea el derecho de todo trabajador a «trabajar
en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad» y a «la limitación
de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales,
así como a un período de vacaciones anuales retribuidas».
Estamos, pues, ante una normativa que pretende garantizar no
solamente derechos individuales al conjunto de personas trabajadoras de la
Unión Europea. Con la ordenación del tiempo de trabajo ha de garantizarse su
principal objetivo que no es otro que el de asegurar que el mismo se realiza
en condiciones mínimas de seguridad y salud así como con la dignidad que toda
persona se merece.
Por consiguiente, cualquier modificación o alteración de
estos derechos que la Carta nos garantiza y que adquieren su concreción a
través de la Directiva, debe ser realizada mediante ley, pero teniendo en
cuenta que el legislador nacional está obligado a respetar el contenido
esencial de dichos derechos y libertades,
y siempre considerando el principio de proporcionalidad y que [dichas
modificaciones] respondan a objetivos de interés general reconocidos por la
propia Unión, es decir solamente para situaciones excepcionales y tasadas.
Así pues, los estados miembros pueden regular en el ámbito
de sus competencias la ordenación de los tiempos de trabajo, pero para mejorar
los contenidos de la Directiva 2003/88/CE
al ser sus contenidos de mínimos. En nuestro país está regulado en la sección
5ª del Estatuto de los Trabajadores, en concreto del articulo 34 al 38,
ambos inclusive.
Es por ello que en el inicio de
este documento decíamos que hay un margen de intervención muy importante en la
concreción de la ordenación de los tiempos del trabajo, mediante la negociación
colectiva, que nos permita distribuir los tiempos de trabajo de tal forma que
haga compatible la demanda empresarial de dar respuestas a problemas
específicos o a las nuevas formas de empleo (que en ocasiones está presidido
por un incremento de la movilidad debido a las nuevas tecnologías, que permiten
un mayor control sobre el mismo) con la garantía de
que posibles desviaciones no
repercutan de manera negativa sobre la salud y la seguridad de los
trabajadores.
Como con todas las normas, hay que
tener claro a quién van dirigidas, es decir, cuál es su ámbito de
aplicación, a qué personas trabajadoras van dirigidas, y también hemos de
tener presente cuando hablamos de tiempo de trabajo qué entendemos por
el mismo, diferenciándolo de los periodos de descanso, ya sean estos diarios,
semanales o vacaciones anuales.
Ámbito
de aplicación material y personal
Respecto a su ámbito de aplicación material, la Directiva se
aplica a todos los sectores de actividad, incluidos los relacionados con
acontecimientos que, por definición, no son previsibles, tales como la
extinción de incendios o los servicios de protección civil.
Ámbito de aplicación
material — sectores afectados
1. Principio: la Directiva se
aplica a todos los sectores
El artículo 1 de la Directiva sobre el tiempo de
trabajo dispone lo siguiente:
«[…] 3. La presente Directiva se aplicará a
todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del
artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, sin perjuicio de lo dispuesto en
los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva. […]»
El artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE relativa a la
introducción de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud
de los trabajadores en el trabajo a la que se hace referencia dispone lo
siguiente:
«1. La presente Directiva se aplicará a
todos los sectores de actividades, públicas o privadas (actividades
industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de servicios,
educativas, culturales, de ocio, etc.)
2. La presente Directiva no será de aplicación
cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes
a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en
las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en
los servicios de protección civil.
En este caso, será preciso velar para que la seguridad y la
salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida
cuenta los objetivos de la presente Directiva».
En cuanto al ámbito de aplicación personal sería de
aplicación a todos los trabajadores, aunque no hay una definición de quienes
son los trabajadores, siendo consciente
de que la característica esencial de la relación laboral radica en la circunstancia de que una persona
realice, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de
ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución.
De este modo, el Tribunal vinculó la interpretación de «trabajador» a efectos
de la Directiva 2003/88/CE con la establecida por la jurisprudencia en el
contexto de la libre circulación de los trabajadores establecida en el
artículo 45 del Tratado.
En
definitiva, estamos ante una definición similar a la que contiene el art.
1.1 del Estatuto de los Trabajadores, donde la principal característica es
la de prestar servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona. A los efectos de este informe,
debemos de excluir a determinados colectivos que también podemos considerarlo
trabajadores como es el caso de los autónomos o colectivos que tienen una
regulación específica, aunque decir también que debemos estar atentos porque en
ocasiones se enmascara bajo la figura de trabajadores autónomos a falsos
autónomos con el fin de eludir el cumplimiento de la normativa. En este
sentido, Para la jurisprudencia comunitaria es determinante si la persona actúa
bajo la dirección de su empresario, en particular por lo que se refiere a su
libertad para determinar su horario, su lugar de trabajo y el contenido del
mismo, si la persona no participa en los riesgos comerciales del empresario y si
está integrada en la empresa durante el período de la relación laboral.
Una
vez determinado el ámbito material y personal de aplicación de la Directiva,
decir que la misma se debe interpretar y entender como unos derechos mínimos
que los estados miembros pueden mejorar. Por consiguiente, no se puede hacer
una lectura restrictiva de los mismos y cuando se establece que el derecho
nacional debe concretar o desarrollar alguno de estos aspectos, en ningún caso
debe suponer una reducción o regresión,
pues de ser así no estaríamos respetando el art. 31 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea. Un buen ejemplo de ello sería la duración
máxima de la jornada diaria y el derecho al descanso mínimo diario: mientras
que la Directiva establece un descanso de 11 horas, el art.
34.3 del Estatuto de los Trabajadores fija un descanso mínimo de 12 horas.
Tiempo
de trabajo y periodo de descanso
Esta
es una de las materias más controvertidas para determinados colectivos de
personas trabajadoras que prestan sus servicios sin disponer de un centro de
trabajo determinado o bien porque una parte del mismo lo realizan en atención
continuada y alerta localizada, y una de las cuestiones que se deben tener en
cuenta para determinar si nos encontramos en “tiempo de trabajo” o “periodo de
descanso” es la definición que nos realiza la propia Directiva en su art. 2:
1. “tiempo de trabajo”: todo período durante el
cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en
ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las
legislaciones y/o prácticas nacionales;
2. “período de descanso”: todo período que no sea
tiempo de trabajo;
Como
podemos apreciar, no hay tiempos intermedios, es decir, o bien estamos trabajando
o bien nos encontramos en tiempo personal de descanso; o estamos a disposición
del empresario o bien es el trabajador quien libremente dispone de su tiempo de
descanso, pero como decíamos anteriormente no siempre es tan sencillo
determinar ni fijar si nos encontramos ante un periodo de descanso o de trabajo.
Pondremos un ejemplo: en una empresa en la que se presta servicios durante un
periodo de más de seis horas continuadas el art. 34.4 del ET establece el derecho, o más bien la obligación,
a fijar un tiempo de descanso no inferior a 15 minutos, y nos dice el referido
artículo que este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo afectivo
cuando así esté establecido o se
establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo. Como podemos apreciar,
una misma circunstancia para unos trabajadores puede tener consideración de
tiempo de trabajo y para otros no.
Lo mismo ocurre con el tiempo de desplazamiento de los trabajadores
que carecen de centro de trabajo fijo entre su domicilio y los centros del
primer y del último cliente o
acumulativos que determinan si ciertos períodos se
consideran «tiempo de trabajo», que
ha establecido la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo:
1— que el trabajador permanezca en el
trabajo
El primer criterio es de
carácter espacial y se corresponde al requisito de que el trabajador permanezca
en el trabajo o que éste se encuentre en su puesto de trabajo.
un factor decisivo
a la hora de determinar el concepto de «tiempo de trabajo» es si el trabajador
debe estar físicamente presente en el lugar que determine el empresario.
Cabe destacar que el lugar que determine el empresario no tiene que ser
el lugar de trabajo. Como se describe a continuación,
el Tribunal también ha declarado que el tiempo de desplazamiento, en determinados
casos, también podría contar como tiempo de trabajo ya que el tiempo de trabajo
de dichos trabajadores podría no limitarse al tiempo invertido en los centros
de su empleador o de los clientes, como en el caso de los trabajadores que
carecen de centro de trabajo fijo en el asunto
Tyco.
2— que el trabajador permanezca a
disposición del empresario
Sobre este tema,
el factor decisivo es que el trabajador esté a disposición para poder realizar
de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad.
Este es el caso
cuando los trabajadores se hallan en una situación en la que están obligados
jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su
actividad por cuenta de éste. En cambio, la posibilidad de que los trabajadores
gestionen su tiempo con menos limitaciones y se dediquen a sus asuntos
personales es un elemento que permite afirmar que el período de tiempo
examinado no constituye tiempo de trabajo.
3— que el trabajador permanezca en
ejercicio de su actividad o de sus funciones
En cuanto al
tercer criterio, es importante señalar que tanto la intensidad como cualquier
discontinuidad en las actividades realizadas son irrelevantes.
En consonancia con
el objetivo de la Directiva sobre el tiempo de trabajo de garantizar la
seguridad y la salud de los trabajadores, el Tribunal ha dictaminado que «aun
cuando la actividad efectivamente realizada varíe según las circunstancias, la
obligación impuesta [a dichos trabajadores] de estar presentes y disponibles en
los centros de trabajo para prestar sus servicios profesionales debe
considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones».
Atención
continuada y alerta localizada
Es frecuente equiparar la atención
continuada con lo que popularmente conocemos como guardias de colectivos como
los médicos o personal sanitario, pero hay otros muchos colectivos que también
están de guardia y que se encuentran a disposición para prestar sus servicios
en un lugar determinado. En estos supuestos, la jurisprudencia ha sido clara al
considerar que todo tiempo invertido en atención continuada por los
trabajadores debe considerarse tiempo de trabajo
independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por la
persona durante esas guardias, pues de no ser así el
objetivo de preservar la salud y seguridad de los trabajadores podría verse
comprometido
Otra cuestión bien diferente es cuando el trabajador no está
físicamente en un lugar determinado por el empleador, pero ha de estar
localizable en el supuesto que se precisen sus servicios -es lo que conocemos
como guardias telefónicas (alerta localizada), sin que esto le impida poder
organizarse su tiempo para sus asuntos personales. En estos supuestos, el Tribunal
Europeo ha considerado que ese periodo donde no se presta ninguna actividad no
debe considerarse tiempo de trabajo, y que debe considerarse tiempo de trabajo
desde el mismo momento en que la persona trabajadora es llamada, incluido el tiempo de desplazamiento al lugar
donde ha de prestar sus servicios (pienso en médicos o enfermeras de unidades
de trasplantes y que cuando están de guardia telefónica son llamados y han de
poder personarse en el centro sanitario en un tiempo mínimo. Ello quiere decir
que a pesar de que el periodo de no actividad no es considerado tiempo de
trabajo, tampoco pueden realizar desplazamientos o viajes que les impidan
presentarse en un tiempo prudencial, viendo así afectada su libertad de
movimiento).
Tiempo de desplazamiento de los
trabajadores que carecen de centro de trabajo fijo entre su domicilio y los
centros del primer y del último cliente
Esta es otra de las situaciones que suele crear polémica y dificultad
de interpretación para saber si nos encontramos en tiempo de trabajo o no
durante ese periodo de los desplazamientos, y ha sido el Tribunal de la UE en
el asunto Tyco (C-266/14) quien nos ha venido a decir que si se cumplen los
tres criterios mencionados anteriormente de “tiempo de trabajo”, los
desplazamientos deben tener tal consideración, pues si dicho desplazamiento al
centro del cliente es asignado por su empresario, no deja de ser un instrumento
necesario para ejecutar la prestación. Otra cuestión que entiende el Tribunal
para considerar el desplazamiento como tiempo de trabajo es el hecho que si el
empresario asigna a sus trabajadores/as un itinerario para sus trayectos y
estos trabajadores no pueden disponer
libremente de su tiempo y dedicarse a sus asuntos personales, durante ese
tiempo también están a disposición del empleador. Por último, los trayectos
entre clientes son consustanciales a los trabajadores que carecen de centro de
trabajo fijo o habitual, no pudiendo hacerse un reduccionismo para afirmar que
su centro es única y exclusivamente el centro de trabajo de los clientes.
Otros períodos de tiempo
A título de resumen, la comunicación interpretativa que nos ofrece la
Comisión, respecto a otros periodos de tiempo, es la siguiente:
—
La
Comisión considera que los trayectos entre trabajos durante la jornada laboral
también deberían considerarse tiempo de trabajo. Este será el caso si se
cumplen las siguientes condiciones:
|
—
|
Si
los trayectos afectados constituyen el instrumento necesario para prestar los
servicios a los clientes y, por tanto, deben ser considerados como períodos
durante los que los trabajadores ejercen de sus actividades o de sus
funciones;
|
|
—
|
Si
los trabajadores afectados están a disposición del empresario durante ese
tiempo, lo que significa que están sometidos a las instrucciones del
empresario y carecen de la posibilidad de disponer libremente de su tiempo para
dedicarse a sus asuntos personales;
|
|
—
|
Si
el tiempo de desplazamiento es consustancial al trabajo de los trabajadores y
el centro de trabajo de estos no puede reducirse a los centros de los
clientes de su empresario.
|
—
En
cuanto al tiempo de desplazamiento diario a un centro de trabajo fijo, no
existe ninguna indicación de que dichos períodos deban considerarse «tiempo de
trabajo» a efectos de la Directiva.
Ordenación del tiempo de trabajo de los contratos a tiempo
parcial
El número creciente de personas que prestan sus
servicios a tiempo parcial requerirían de una ordenación específica, pues
aunque en el Estatuto de los Trabajadores hay una regulación en su artículo
12, la misma no deja de ser del todo insuficiente. No podemos olvidar que
el colectivo de trabajadores a tiempo parcial mayoritariamente se compone de mujeres,
y que también en su mayoría son contratos a tiempo parcial a pesar de que
preferirían un contrato a jornada completa.
De la propia
lectura del mencionado artículo 12, ya podemos apreciar que realiza una
delegación a la negociación colectiva en aquellos aspectos que se refiere a la
distribución de las horas trabajadas, pues la cuantía de horas ordinarias debe
figurar en el contrato de trabajo. En todo caso, decir que la norma fija que en
el supuesto de que la prestación del servicio se realice de forma partida, solo
será posible efectuar una única interrupción.
Otra cuestión son las horas complementarias que
deben estar pactadas con carácter previo con el trabajador y que pueden
alcanzar hasta un 60% de las ordinarias, y que el trabajador se puede ver
obligado a realizar con un periodo de preaviso realmente corto.
A mi entender, este es el colectivo que se
encuentra más desprotegido por la denominada flexibilidad empresarial para
atender las necesidades del mercado en tiempo real, pues no solamente es el más
vulnerable por las necesidades económicas, sino que es el más fácilmente
sustituible en la ley de oferta y demanda del mercado de trabajo. A pesar de
que según la ley tiene los mismos derechos y obligaciones que el colectivo de los
trabajadores/as a jornada completa, la realidad dista mucho de que sea así.
En cuanto a la ordenación del tiempo de trabajo de
este colectivo (el de personas trabajadoras a tiempo parcial), considero muy
necesario un acuerdo que permita una ordenación razonable de la distribución
horaria, debiendo acotarse la misma a bloques de horas a lo largo del día, y más si tenemos en cuenta que puede verse
incrementada con las horas complementarias. A título de ejemplo, una franja
podría ser de 6 h a 10h, otra de 8h a 12h, etc. Ello permitiría saber a la
persona trabajadora y al empresario cual es el volumen de horas y en qué franja
el trabajador/a está disponible y/o tiene la obligación. Otra cuestión es que
si durante un periodo más o menos largo el trabajador supera la jornada de
horas ordinarias mediante la realización de horas complementarias, a partir de
un determinado porcentaje, el contrato de trabajo se vería ampliado a jornada
completa o en un % más parecido al que realmente está ejecutando.
Otra cuestión
sería los desplazamientos a los centros de los clientes, no vaya a ser que
tengan que invertir más tiempo de desplazamiento que de trabajo efectivo. En
estos supuestos, además de tener en cuenta los criterios antes expuestos del
caso Tyco, para saber si se deben considerar o no tiempo de trabajo los
desplazamientos, habría que reforzar la bonificación temporalmente (pienso, por
ejemplo, en los profesores de las academias de idiomas que se desplazan para
impartir alguna hora en la empresa del cliente y que pueden invertir más tiempo
en el desplazamiento que en el de trabajo efectivo).
Jesús Martínez
